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正确理解是充分运用的前提——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析(二)

文章来源:  扬州市建设工程造价管理站 发布时间: 2005年07月15日   浏览: 2113   作者:扬州市建设工程造价管理站

      问题六:《司法解释》第17条规定:当事人对工程欠款利息计付标准有约定的,按约定处理。如果当事人在合同中没有约定利息计付标准,但约定了滞纳金计付标准,对于这种情况如何适用司法解释?标准是否有限制?
    答:这里有很多个概念,利息,滞纳金,违约金,赔偿金,双倍利息等等。这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种,一种是补偿性的,一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。问题是所涉及的利息和滞纳金标准,如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题,当事人约定了比较高的违约金后,当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的,按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院降低。至于是否降低,如何降低,则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定,就标准而言不应该有限制,只要当事人自己有约定即可。

    问题七:由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定,造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。这种情况在案件处理时如何适用司法解释?
    答:对此种情况的处理,应当适用法律的规定。《合同法》第七章违约责任对此有一系列相应规定。《司法解释》第8条发包人的解除权对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同,第10条解除合同后的处理原则规定:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。只是损失计算的标准实践较难掌握,处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小,也可以要求按利息计算。《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准,分别是:1、建设工程已实际交付的,为交付之日; 2、建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; 3、 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

    问题八:施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程,因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题,转包施工企业在被裁定承担连带责任后,可否向实际施工人起诉?能否得到支持?
    答:司法解释第25条规定,因质量出现问题的,转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位,质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题,转包施工企业被诉要求承担连带责任的,转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来;如果在诉讼中没有被追加的,转包施工企业在承担了连带责任后,可以向实际施工人追偿。同时我认为,如果质量问题确实是实际施工人的原因所致,转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。这是由连带责任的含义所规定的。至于材料问题和工期问题,要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误(实践中有这样的情况)导致出现缺陷的,也即材料、工期与质量问题有因果关系,而材料和工期是由实际施工人负责的,则也可追究实际施工人的责任;如果两者之间没有因果关系,则不属于《司法解释》第25条规定的情况。

    问题九:按《司法解释》第2条的规定,只要建筑质量合格,即使合同无效,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,也应予支持。那我们是否可以类推:不管施工企业有没有资质,只要建筑质量合格,都可以承揽工程。这是否在客观上鼓励违法?
    答:按《司法解释》第2条规定得不出这种结论,更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况,应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》第5条有一个配套的规定说:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。这条规定中的所谓没有资质的当事人,事实上是有承包工程的实际能力的,只是资质处于浮动状态。如本来是三级企业现在已转为两级企业,在没有完全取得相应资质之前完成了工程,虽然也属于没有资质,但是质量是完全合格的。司法解释针对的正是这种特殊情况,丝毫没有放松资质条件的意思。

    问题十:招投标确定了固定价,但签订合同时又改为可调价,这样的合同是否有效?此时合同的备案与不备案有什么不同?
    答:我认为这个问题既涉及合同效力,又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限,是一个很重要的问题。
    首先,要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样,那么答案是以备案的固定价为结算依据。假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式,且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的,那么这个问题就不属于司法解释第21条关于黑白合同规定的调整范畴。因为,司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。据我所知在中标后签约前改变中标计价方式,通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此,这一问题中备案不备案是否有不同,其答案是肯定不同的。
    此外,如果招标完成时已确定了固定价,后又改变为可调价的,是违反《招标投标法》第46条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议之强制性规定的。因此,其行为不应得到法律保护。我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据,正是这一条法律规定。

    问题十一:施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工,完工后,如果双方签订的合同认定无效,那么双方的责任如何认定? 另外,对违章建筑的工程款,施工单位能否要求发包方支付工程款?
    答:首先这个问题是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。《建筑法》第8条在表述办理施工许可证规定时,使用的法律词语是应当而不是必须。也就是说,是否办理施工许可证并不属于强制性规定,当然也就并不必然导致合同无效。其次,没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任,可能受到行政部门的处罚。其责任应由承发包双方分担,因为开工前要办理施工许可证,是承发包双方共同应当明知的。第三,施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时,是有法律意义。如果办理了施工许可证,那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。此外,没有办理施工许可证,也并不意味着工程就是违章建筑。即使工程是违章建筑,只要质量合格,工程价款也要计算的,不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。


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