建筑业交易习惯亟待完善——借鉴FIDIC合同条件谈示范文本的缺陷及修改建议(三)- 云胜算官网

建筑业交易习惯亟待完善——借鉴FIDIC合同条件谈示范文本的缺陷及修改建议(三): 文章来源: 扬州市建设工程造价管理站发布时间: 2005年12月19日浏览: 2195 作者:扬州市建设工程造价管理站; 之十：计日工作制度
　　(接上期)对于未包括在合同中的、一些小的或附带性的工作，99版FIDIC文本规定工程师可指示采取计日工作制度，并规定了采用计日工作计划表的方式进行估价以及估价的程序。在我国的建设工程实际工作中，也有好多的零星项目系临时指令完成的，因事先未约定价格以及计价方式，限于规模太小又不方便套用定额，因此基本上亦是采用计日工的形式来实际计算并支付报酬的。由于示范文本中没有关于计日工形式的规定，我国的计日工价格计算往往不规范，随意性很大。因此增加此部分内容会使示范文本的条款更加严密。
　　之十一：关于图纸、承包商的设备、合同金额的定义
　　示范文本的1.18款对图纸的定义是：由发包人提供和由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸。87版FIDIC合同条件1.8款规定：图纸是指工程师根据合同规定向承包商提供的所有图纸、计算书和类似性质的技术资料，以及由承包商提供并经工程师批准的所有图纸、计算书、样品等类似性质的其他技术资料。但99版FIDIC合同条件将图纸仅限定在狭义的工程图纸，以及由雇主按照合同发出的任何补充和修改图纸，而将上述广义的图纸即承包商根据合同提交的包括所有的计算书、计算机程序和其他软件、图纸、手册、模型和其他技术性文件(如果有)等改称为承包商文件。示范文本及原先版本的FIDIC合同条件中称呼图纸，就出现了图纸包括图纸的逻辑错误、至少是逻辑不当的情形。图纸一词主要是受英文版本的影响，其本身的定义并不太科学。因此，建议示范文本对图纸等概念亦再加斟酌。
　　对于承包商的设备，99版FIDIC采用了狭义和广义两种概念。其狭义的承包商的设备仅指作为工具性质的、实施和完成工程以及修补任何缺陷所需要的仪器、机械、车辆和其他物品；而广义的承包商的设备还包括拟构成或正构成永久工程一部分的仪器、机械和车辆。建议新的示范文本亦对狭义和广义的承包商的设备概念加以区分。另，99版FIDIC将合同金额分为中标合同金额和合同价格，前者仅指承包人在中标函中认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需的费用(当然暂定金额也包括在内)；后者还包括因各种原因调整的价款(含增加及减少)。建议新的示范文本亦对上述两种形式的合同金额概念加以区分。
　　之十二：关于发包人、承包人的定义
　　示范文本的1.3款对于发包人的定义是：指在协议书中约定，具有工程发包资格和支付工程价款能力的当事人以及该当事人资格的合法继承人。而87版的FIDIC合同条件的1.1款规定：雇主是指本合同所指明的当事人以及取得当事人资格的合法继承人，但除非承包商同意，不指此当事人的任何受让人。在承包商、分包商的定义中亦不包含受让人；在99版FIDIC合同条件中也有类似规定。可见FIDIC条件不允许合同当事人单方面将合同权利和义务转让给其他人。其初衷大概在于，在合同签订之前的投标报价中，承包商已考虑到业主的资信风险，如果业主单方面转让合同就会对承包商造成不利的影响。笔者认为，鉴于合同的相对性，合同的任何一方在合同生效后，未经相对方的同意，不能将合同的权利义务转让给第三人。但是，由于合同当事人意志之外的原因，如由于合同订立后当事人被合并、分立或被兼并等原因，致使当事人本身的主体资格发生变更的，如果变更后的主体有履行能力，在对方当事人不主张解除合同的情况下，继续履行合同还是可能的。对此，我国的相关法律亦不排斥。我国《合同法》第九十条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。同样，包括FIDIC合同条件之类的国际惯例也不会将因合并、分立等情形导致的承受合同当事人一方权利义务的新的民事行为主体一概排斥在合同权利义务的受让人之外。笔者认为，99版FIDIC与示范文本均有欠缺，因未考虑合并、分立或被迫转让情况下的合同权益转移(虽然FIDIC又增加了一权益转让条款，但仍与发包人、承包人的定义的内容一致，仍未对于被动转让的情况进行界并作出规定。)建议：(1)对示范文本中此处所述的合法继承人作扩大处理，调整为包含合同当事人一方合并、分立，以及兼并合同当事人后承继工程施工合同原当事人一方权利义务的单位或个人。(2)在一方当事人被合并、分立或被兼并等原因被动转让的情况下，相对方享有选择继续履行合同或者解除合同的权利。在选择继续履行合同的情况下，原合同的权利、义务由新的承继者享有与承担；在选择继续解除合同的情况下，除有权就已履行部分向新的承继者主张权利外，还有权就因原当事人被合并、分立或被兼并等被动转让合同原因所造成之含可得利益在内的损失，向新的承继者要求赔偿。; 打印此页关闭此页; 标签: 建筑业 , —— , 合同 , 示范 , 文本 , 条件 , 修改 , 交易 , 建议 , 缺陷 , 完善 , FIDIC , 亟待 , 借鉴 , 习惯; 上一页建筑业交易习惯亟待完善——借鉴FIDIC合同条件谈示范文本的缺陷及修改建议（四）下一页关于转发省建设厅“关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见”的通知; 一键分享:

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