工程款优先受偿权是法律对施工企业的特别保护。合同法第286条规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院为解决司法实践中产生的问题，对上述条款又以司法解释(法释〔2002〕16号)的形式进一步明确，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，工程款的优先受偿通常被认为是一种法定优先权，其立法初衷在于解决拖欠工程款，保障建筑企业工人的基本生存权。
    　 尽管工程款存在法定的优先受偿权，但在司法实践中未能得到优先保护的案例仍占多数比例。笔者针对经常碰到的问题，集中说明如下。
         第一，优先受偿权是否适用所有项目？
    　对于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的项目，比如道路、桥梁等市政工程，学校、医院等公益性工程，以及不能单独处置的绿化工程等，承包人难以主张优先受偿权。
         第二，优先受偿权的行使时间是否有限制？
    　承包人须在法定期间内行使优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人行使优先受偿权的期限为6个月。优先期限的起算时间为：自合同约定的竣工之日或实际竣工之日起计算。《批复》所规定的6个月的期限，应当为除斥期间，不存在中止、中断和延长的情形。比如，某个总承包工程的合同工期是2008年3月1日至2010年7月31日。若实际完工时间为2010年6月15日(提前完工1个半月)，则优先权的期限自合同约定的完工日期(7月31日)起算6个月，亦即优先权至2011年1月31日止。若实际完工日期为2010年10月15日(延迟完工2个半月)，则优先权的期限自实际完工日(10月15日)起算6个月，至2011年4月15日止。
    　工程款优先权超过六个月未行使即告丧失。在工程实践中，工程竣工后施工企业提交结算报告，发包方通常会拖延审核，六个月内很难结算完毕，而一旦过期再主张优先权则法院不予支持。因此，工程完工后，若施工单位发现建设单位在结算过程中缺乏信誉、蛮不讲理地克扣工程款或有可能丧失付款能力，应在六个月内及时起诉。
         第三，烂尾楼工程价款是否具有优先受偿权？
    　工程款优先权并不以工程竣工为必要条件。对于烂尾楼工程，承包人为工程建设支付民工工资、购买材料、提供机械而实际支出费用，亦应依法享有优先权利。需要注意三个方面：一，优先权的行使亦有时效，从合同约定的竣工日或者停工退场之日起六个月计算；二，承包人所施工的工程须质量合格(如未通过整体验收，则分部分项工程应该验收合格)；三，如承包人对工程停工烂尾存在过错，须承担相应责任。
        第四，建设工程施工合同的实际施工人能否直接向发包人主张优先受偿权？
    　若实际施工人是实际上的承包人(比如挂靠施工、转包施工等)，承担了总承包工程的全部施工义务，应当根据《合同法》第286条之规定，享有优先受偿权。
    　如果实际施工人只是总承包聘请的工人(施工班组)或者分包合同的承包人，则不能按照《合同法》的规定享有总承包人的优先受偿权，不能主张拍卖、变卖建设单位的房屋优先受偿，而仅能根据层层发包合同的约定，享有发包合同赋予的权利。
    　第五，总承包工程价款存在优先受偿，对于发包人(建设单位)直接聘请的专业分包单位，比如幕墙、铝窗、钢结构、消防等专业分包工程，是否同样享有优先权利？
    　专业分包工程本质上属于建设工程。将专业分包工程款适用优先受偿权的原则，符合《合同法》第286条的立法本意。在专业分包工程中，正是因专业分包企业(优先权人)之工作行为而使原先之不动产增值，故其与建筑工程应属同一法理。在发包人拖欠的专业分包工程价款中，除专业分包施工所需要的材料费外，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。因此，将专业分包工程款纳入建设工程款优先受偿的范围之内，有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬的权利。
    　但是，不同性质的专业分包，其受偿情形存在差异：
    　一、新建工程：
     对于建设单位聘请的专业分包单位，一般享有优先权利。但是，专业分包工程款的优先受偿权，应仅限于因专业分包而使该建筑物增加的价值的范围内。在司法实践中，因专业分包而使建筑物增值的范围，一般应当根据当事人双方的合同约定来判断，如果合同中约定了洽商变更的条件及例外情形，则常常需要借助于司法鉴定来综合判定。
    　二、改扩建工程：
       1.专业分包工程的发包人必须是该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与专业分包工程的承包人之间已经形成合同关系。专业分包工程总是依附于已经完成或基本完成的建筑物之上，因此，专业分包工程的发包人一般应当是该建筑物的所有权人，这是专业分包工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提。
       2.在司法实践中，常常有一些发包人并不是专业分包工程所依附的建筑物的所有权人，而是以租赁、联营等方式实际占有和使用该建筑物的占有人(例如租赁别人的房子来开设酒吧、歌厅、浴场或作一般办公之用等，由承租人聘请专业装修单位、空调单位、消防单位等进行施工)，对这些专业分包工程承包人的优先受偿权应当进行合理限制，即该专业分包工程未征得建筑物所有权人同意担保的前提下，该专业分包工程的承包人不享有优先受偿权。
    　如发包人虽然不是专业分包工程所依附的该建筑物的产权人，但产权人愿意为该专业分包工程的发包人承担连带保证责任，足以认定其知道并同意承包人承包其专业分包工程，且产权人与专业分包工程的承包人之间已经形成新的合同关系。此时，即可认定该保证合同成立，承包人就该专业分包工程的工程款享有优先受偿权。
    　由于房屋产权人愿意为承租人提供连带担保的例子极为少见，因此对于这类租赁房子借鸡生蛋的项目，专业分包单位多数情况下不享有优先受偿权，面临的风险也比较大(发包方租房后经营不善，致使无力支付工程款、甚至连房租也付不出来的例子，我们曾多次碰到)。专业分包单位在订立合同、签证、结算、工程款追讨等方面都需要采取较强的力量和措施。
    　第六，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。勘察费、设计费是否在优先受偿范围内？
      一般认为，虽然合同法规定建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，但这三类合同所包含的意义是不同的。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的本意是为了保护民工的利益，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了民工的工作、生活，避免对在建工程造成不必要的隐患。而勘察单位、设计单位与建设单位形成的是因提供技术服务而产生的债权债务关系，因为勘察、设计资质要求更为严格，且这些单位往往是国家控制或者授权的专业机构，其债务并不影响到身后若干弱小群体的利益保护问题，因此不能将勘察、设计单位与建设单位之间形成的债权债务关系按照《合同法》第286条之规定，判定他们享有优先受偿权。
     第七，履约保证金、带资款、垫资工程款是否可以主张优先权？
    依照最高院的司法解释，承包人可以主张优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，承包人自行购买材料、支付工资、设备租金等实际垫资施工的工程款，可以主张优先受偿。
     对于承包人以现金形式支付给发包人的履约保证金，以借款或者其他名义划入发包人账户的带资款，则不在优先受偿范围内，承包人须充分注意其中的风险。
     第八，优先权的效力是否及于已被法院查封、冻结的建设工程？
     由于法院查封、冻结建筑工程的依据往往是发包人对外负有债务或者在建筑工程上设定了抵押权，而工程款优先受偿权优于抵押权和一般债权。因此，对于法院已采取了查封、冻结措施的建设工程，承包人仍可以向法院提出申请参与分配，主张工程价款优先受偿。
     第九，优先权是否可以放弃？
     一般说来，工程款优先权不可无条件全盘放弃。发包人在申请在建工程抵押贷款时，银行会要求发包人提供施工企业作出放弃优先权的承诺。放弃优先权的承诺是否有效，此前曾有争议，目前的主流观点是，承包人尽管在合同中放弃优先权，但毕竟工程涉及到大多数的建筑工人，并非承包人一人的权利。所以，为了得到工程承包权，承包人以牺牲大多数建筑工人利益的方式换取暂时的权利，应当认定该行为无效。发包人、承包人之间涉及的是经营损益，而承包人与广大工人之间却涉及到工人及其家属的生存权利，生存权利的保护要比经营权利的保护更为重要，因此优先权不可无条件全盘放弃。
     至于实践中存在的发包人要求承包人放弃部分工程的优先权，若剩余工程的价值仍大于欠付承包人的工程款，或者发包人另行提供担保以保障承包人工程款安全，则放弃优先权的行为应该有效。但无论如何，承包人在放弃优先权之前，应审慎判断由此产生的后果及风险。
     第十，法院会主动援引优先受偿权判案吗？
    民事诉讼一般实行不告不理的原则。如果施工企业在诉讼时仅提出判令发包方支付工程款和违约金(利息)，而没有提出优先受偿权的请求，法院不会主动判决施工企业具有优先受偿权。在丧失优先受偿权的情况下，工程款往往难以全部清偿。因此，起诉时主张优先权应有明确的优先受偿诉讼请求，也就是请求法院确认施工企业对建设工程拍卖、折价的价款享有优先权利。
    需要注意的是，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；但是，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，也就是说，承包人不能主张拍卖、变卖已经销售给消费者的房屋。因此，诉讼中施工企业提出请求确认优先权的同时，仍要申请法院对所建工程进行查封。因为不申请的话，建设单位仍然可以将房屋进行销售、转让；而一旦转让，消费者支付款项后，工程款优先受偿权就失去了基础。
     本文另外一个供参考的标题是十问优先受偿权。

 上海元始律师事务所 李宗猛律师