FIDIC合同风险条款在工程量清单计价模式下的研究与应用

    随着我国加入WTO，建筑市场进一步开放，为了适应市场竞争的需要，建设部发布了国家标准《建设工程工程量计价规范》GB50500-2003（以下简称计价规范），根据《计价规范》4.0.3条的规定，工程量清单应采用综合单价的计价方式，第2.0.3条规定综合单价除了考虑完成工程量清单中一个规定计量单位所需的人工费、材料费、机械费、管理费和利润外，还应考虑风险因素，但何种风险应为投标人在综合单价中考虑，在计价规范中并未说明，由于承包人和发包人对风险的理解不同，在合同的执行过程中往往带来了争议，引起了合同纠纷，这样的实例相当多。FIDIC合同被称为国际承包工程的“圣经”，在合同风险分担方面，都有比较明确的论述。本文通过对FIDIC合同中有关风险条款进行分析，提出设置与计价规范相适应的风险分配条款，对于承、发包双方和减少合同的争议具有较强的现实意义。
    一、清单计价模式下工程合同的风险定义及类型
    目前建筑行业广泛采用的是《建设工程施工合同示范文本》GF－91-0201，在计价规范规定的清单计价模式下，合同风险是因为工程合同所具有特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点和法律环境社会环境下，发生的损害合同当事人一方或双方当事人利益的可能性。按照风险的来源大致可以分为客观风险和主观风险。
    客观风险是指合同双方都无法控制或干预，来自客观因素所造成的风险，包括自然风险、政治风险、市场价格风险、意外事故等等。
    １、自然风险主要包括不利的自然气候，如台风、地震、沙尘暴，以及不利的地质条件，如软粘土、古墓、膨胀土等，这部分一般在合同的不可抗力条款中进行说明。
    ２、政治风险主要是指社会动乱，发生战争，税收政策等的调整，造成对工程合同履行困难或是工程成本的增加。
    ３、市场价格风险主要是指由于市场经济下，由于受到宏观经济或是国外相关因素或通货膨胀等影响，造成材料价格暴涨或暴跌，使工程成本上升或下降，合同价格严重偏离的工程的实际造价，造成了承包商的价格风险。
    主观风险是指由于合同当事双方的行为所引起的导致一方或双方受损的风险。主要包括工程变更风险，时效风险，交易风险等。
    1、工程变更风险对于承包商而言，主要包括一是由承包商负责的变更设计出现纰漏造成的损失，或是由于发包商的变更造成工程量减少或增加造成利润的减少或增加。
    2、时效风险是指因为在执行合同过程中，由于发包人对于洽商变更资料延时签证或是不予确认造成了施工企业索赔困难，而没有相关条款的制约影响了合同的顺利实施。
    3、交易风险对于合同双方来讲都存在，对于承包商来讲是面临的最大风险就是业主付款风险或是信用风险，而对于发包人来讲的风险就是承包商的质量风险、工期风险或其它违约失控而蒙受的损失。
    二、FIDIC合同中的风险条款及应用
    FIDIC合同目前在工程承包中使用最多的是指99年版的土木工程施工合同条件，俗称红皮书。红皮书基本上反映了国际工程建设中的惯例，使合同双方能够对于工程中存在的风险进行合理的分担。本文主要对于红皮书中关于合同风险的有关条款进行分析。
    1、履约风险条款，在FIDIC红皮书中，业主为了避免承包商的违约失控造成损失，通常都要求承包商提供经济担保，这也是国际公认的业主采取的风险防范措施。根据FIDIC条款第4.2款规定:“承包商应自费按投标函附录规定的金额和货币办理履约保证履约的保证机构应得到业主的批准履约保证格式应采用专用条件范例的格式,也可采用业主批准的格式”,按照履约保证金的形式一般可以分为现金抵押和保证金保函，目前国际工程承包中使用较多地是保函担保制度。根据担保的责任和功用的不同保函可以分为投标、履约、预付款、工程保留金保函，具体内容这里就不详细赘述，可以参看相关资料1。
    2、对于工程量变更风险的有关条款，根据FIDIC合同第12.3条款，工程量变更如果同时满足以下条款，“一项工作的数量超过工程量表的10％以上，变化数量乘以单价超过了合同总价的0.01％，数量变化对单位工作量的费用超过1％，该项工作没有在合同中被标明为固定单价项”。可以重新确定新的适宜的单价或价格。
    3、法律变动的风险条款，FIDIC条款第13.7规定在基准日期以后，因为工程所在国的法律发生变动，引入新法律，或废止修改了法律，或者对原法律的司法解释或政府官方解释发生变动，从而影响了承包商履行合同义务，则应根据此类变动引起工程费用增加或减少的具体情况，对合同价格进行相应的调整。如我国涉外的小浪底水利枢纽工程因劳动法的变动（法定工作日由5天半缩短为5天）导致了承包商提出了巨大的经济索赔。
    4、因费用波动而调整，在市场经济条件下，市场的物价波动是一种正常现象，而物价的变更风险实际上是一个风险分担的问题，在FIDIC条款第13.8款中规定如果实施工程的费用，包括劳工、物品以及其它投入，在施工期间有波动，则支付给承包商的工程款应按本条款中的公式进行调整，可以上调，也可以下调，调价公式为
    Pn＝a＋bLn／Lo＋cEn／Eo＋dMn／Mo＋…
　国际承包工程合约的宗旨是：承包商的工作得到报酬，业主付款获得工程，为了比较合理地处理因外部因素造成的费用变化，FIDIC合同主张实行“量价分离”的方式，其中第13款(变更与调整)中价格调整条款和调价公式，就是为了防止物价大幅度自然上涨，而可能导致的承包商项目支出增加的一个有效措施。具体调价的方法及应用见参考资料2。
　三、工程量清单计价模式下合同风险的分配
    由于市场经济条件下，价格风险较大，这对按工程量清单计价中标的施工企业来说，所面临的风险是不可低估的。如果在合同中未约定风险范围，当市场材料价格变化风险达到不合理程度时，仅施工企业一方是无力承受这种风险的。所以，在目前推行工程量清单计价招投标的工程项目，应当在合同中明确约定合同双方对风险分担。合理构筑工程风险的防范机制，才能使我国的建筑市场更加稳定和健康的运行。目前应当亟待解决的有以下几点。
    1、全面推行工程的担保制，借鉴FIDIC的履约担保条款来进行。这样对于合同双方的履约；解决目前工程领域拖欠工程款的顽症，都是很好的解决办法。同时由于强化工程担保，对于一些财务状况恶劣，施工信誉差的企业，由于银行不予担保，也起到优胜劣汰的作用，净化市场。
    2、对于一些合同的风险，比如法律风险、自然风险、社会风险等应该通过法律尽快明确，比如2003年的SARS疫情，由于在合同中没有相关的条款进行确认，在相关的司法解释中对于疫情的认定是否为不可抗力，也没有相应条文，致使许多企业得不到相应的补偿。
    3、做好计价规范中关于工程量变更和费用波动调价的解释工作，使得价格风险能够公平分担。目前许多文章中的观点认为工程量清单计价的实施是业主承担工程量变化的风险，施工企业承担价格变化的风险，这种认识是完全错误的，而且这种风险的承担也是不对等的。市场经济应该是一种公平、有序和平等的竞争关系，不能使清单报价变成了承包商的赌博。合同双方应该在合同中约定价格涨价调整和工程量变更的条款，这样使承包商在报价时不必把不能预见而实际又未必发生的费用如物价上涨等风险因素全部考虑进去，而是按照合同条款的规定，由业主随时补偿有关经济损失，这也是业主的最大利益所在。对承包商追加支付这类以外费用的实际净值，这种方式可使得承包商免受物价风险的负面影响，对于业主降低工程造价也相当有利。 
    应当看到，目前与工程量清单计价体系有关的各项配套工作和大量相关的法律法规还有待于进一步健全完善，特别是在工程量清单计价实施初期，更应及时解决工程量清单计价实施过程中出现的各种问题，完善相关的法律法规，营造一个既符合国际惯例、又适合我国国情的市场竞争机制和公平、合理的市场竞争环境，推动我国建设工程项目造价计价方式适应社会主义市场经济发展和改革的顺利进行。